Juridische ondernemers tips en informatie. Artikelen door Marianne Zeeman en Sylvia Punt

bouw

Bouw & Infra modelovereenkomst goedgekeurd door de Belastingdienst

Cao-partijen Bouw & Infra (Bouwend Nederland, Aannemersfederatie Nederland, Vereniging van Waterbouwers, NVB, FNV, CNV Vakmensen) hebben samen met de zelfstandigen die bij hen zijn aangesloten, een modelovereenkomst aanneming van werk voor de bouw- en infrasector gemaakt.

De Belastingdienst heeft deze modelovereenkomst beoordeeld en goedgekeurd.
Wij adviseren u voor aanneming van werk in de bouw- en infrasector met en als zelfstandige zonder personeel deze goedgekeurde modelovereenkomst te gebruiken.

Cao-partijen hebben ook een toelichting gemaakt waarin de bepalingen uit de modelovereenkomst worden uitgelegd. De Belastingdienst heeft deze toelichting niet in haar oordeel betrokken. Het voorlichtende karakter leent zich daar niet voor. Aan deze toelichting is de Belastingdienst dus niet gebonden.

Geen sprake van loondienst

Met de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (wet DBA) die geldt vanaf 1 mei 2016 zijn de opdrachtgever en de zelfstandige zonder personeel samen verantwoordelijk voor de fiscale gevolgen van hun arbeidsrelatie.

De Belastingdienst heeft geoordeeld dat bij de modelovereenkomst aanneming van werk in de Bouw & Infra geen sprake is van loondienst. Dit betekent dat als u deze modelovereenkomst gebruikt, u er vanuit mag gaan dat er geen sprake is van een dienstverband. De opdrachtgever hoeft dan geen loonheffingen in te houden en te betalen. Voorwaarde is wel dat in de praktijk ook daadwerkelijk wordt gewerkt zoals het op papier is afgesproken.

In de overeenkomst zijn de artikelen met de voorwaarden die van belang zijn bij het bepalen of er sprake is van loondienst, gemarkeerd. De niet-gemarkeerde artikelen kunt u aanvullen en aanpassen voor uw eigen situatie, voor zover dat niet in strijd komt met de gemarkeerde artikelen.

Met welke reden hebben cao-partijen deze modelovereenkomst gemaakt?

Met de inzet van schijnzelfstandigen vindt (concurrentievervalsende) onderbieding van de cao plaats en wordt de werkgelegenheid van werknemers aangetast. Daarom willen cao-partijen schijnzelfstandigheid in de bouw- en infrasector voorkómen zonder dat de inzet van zelfstandigen zonder personeel generiek wordt uitgesloten.

Werken met de modelovereenkomst Bouw & Infra sluit aan bij deze doelstelling van cao-partijen. Wanneer een opdrachtgever en zelfstandige zonder personeel werken met en volgens de goedgekeurde modelovereenkomst Bouw & Infra, is tenslotte duidelijk dat er niet wordt gewerkt in loondienst.

Cao-partijen stimuleren dan ook opdrachtgevers en zelfstandigen zonder personeel om gebruik te maken van de goedgekeurde modelovereenkomst. De modelovereenkomst houdt rekening met de belangen van zowel opdrachtgevers, zelfstandigen zonder personeel en werknemers die werkzaam zijn in de bouw- en infrasector. Het gebruik ervan is dan ook van belang voor een goed werkende bouw- en infrasector.

Klik hier voor de modelovereenkomst aanneming van werk.

Klik hier voor de toelichting op de modelovereenkomst aanneming van werk.

Geld Loon

Ook loondoorbetaling bij kleine ondernemer?

Al twee jaar geconfronteerd met een zieke werknemer? De werkgever heeft de plicht gedurende deze twee jaar het loon door te betalen. Deze regel geldt ook indien de werkgever maar een kleine onderneming heeft. De kantonrechter heeft dit nog eens bevestigd in de uitspraak van 16 februari 2017.

Kan dit ook anders?

In deze zaak heeft de werkgever een ontbindingsverzoek ingediend, omdat de werknemer vanaf aanvang dienstverband geen enkele dag volledig heeft kunnen werken vanwege arbeidsongeschiktheid. De werkgever heeft een eenmanszaak en werkt op het gebied van mode en lifestyle. De werknemer was een goede vriend van de ondernemer. Hij is per 1 augustus 2016 in dienst gekomen voor 32 uur per week. Toch heeft hij geen dag gewerkt, hij ervaart spanningsklachten. Maar, een zieke werknemer kost simpelweg te veel voor deze eenmanszaak.

Het verzoek van de werkgever tot ontbinding heeft de kantonrechter afgewezen. Er geldt namelijk een opzegverbod tijdens ziekte, zelfs nu de ondernemer maar een kleine zelfstandige is. Dat maakt in deze geen verschil. Er geldt gedurende twee jaar tijd een loondoorbetalingsverplichting.

Ik had deze rechtszaak anders aangepakt. Mijns inziens heeft deze werknemer een baan aangenomen waarbij hij op voorhand wist, dan wel had kunnen weten, dat hij de functie niet aankon. Op grond daarvan is beëindiging mogelijk conform artikel 7:678 BW. Wat vind jij?

De rechter stelt het volgende: ‘Art. 7: 671b lid 6 BW bepaalt dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever ondanks het opzegverbod tijdens ziekte kan inwilligen indien er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (dat is hier gesteld noch gebleken), en indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft.’

Het is dus van belang omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat het in het belang is van de werknemer om het contract te eindigen. Het kan dus ook anders!

En na deze twee jaar arbeidsongeschiktheid?

Hoe verloopt het einde van het dienstverband na deze periode van twee jaar? De werkgever mag dan de arbeidsovereenkomst opzeggen. Echter, uitsluitend na toestemming van het UWV. Ook dit is nog eens bevestigd in een recente uitspraak van de kantonrechter op 15 februari 2017.

In deze zaak heeft de werkgever het dienstverband van de directeur die al twee jaar arbeidsongeschikt was eigenhandig opgezegd zonder toestemming van het UWV. De sanctie die de kantonrechter hierop heeft gesteld valt mee. Naast de transitievergoeding wordt de werkgever veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 1.000,-.

 

Meer weten over arbeidsrechtelijke oplossingen? Ik kom graag met u in contact.

 

Mr. S.B. Punt

Medisch gezondheid ziekenhuis

Wetsvoorstel transitievergoeding bij ontslag na 2 jaar

Vorige week is een wetsvoorstel ingediend dat het mogelijk moet maken om de betaalde transitievergoeding bij ontslag na twee jaar ziekte via het UWV vergoed te krijgen.
Dit voorstel is het antwoord van (inmiddels demissionair) minister Asscher op één van de breedst geconstateerde knelpunten uit de WWZ.

Als het wetsvoorstel aangenomen wordt, kan de transitievergoeding verhaald worden op het UWV. Het UWV krijgt de kosten vergoed vanuit het collectief gefinancierde Algemeen werkeloosheidsfonds (Awf). Ondanks het nieuwe wetsvoorstel draaien werkgevers nog steeds op voor de lasten van deze transitievergoeding, een sigaar uit eigen doos dus. Dit wetsvoorstel zou een einde moeten maken aan het bestaan van de volgens Asscher ‘onfatsoenlijke’ praktijk van de slapende dienstverbanden. TLN is het daar niet mee eens en heeft ook geen vertrouwen dat het wetsvoorstel iets gaat oplossen.

Onzekerheid

De voorgestelde regeling zou moeten gelden voor alle betaalde transitievergoedingen bij ontslag na twee jaar ziekte vanaf 1 juli 2015. Maar de compensatieregeling kan pas in werking treden op 1 januari 2019. De vergoeding zal niet meer bedragen dan hetgeen verschuldigd zou zijn geweest bij direct ontslag na twee jaar ziekte. Dit betekent dat werkgevers met een restlast blijven zitten omdat de transitievergoeding hoger wordt naarmate het dienstverband voortduurt. De enige oplossing daarvoor is nog steeds het dienstverband niet zelf te beëindigen als werkgever. Voorlopig verkeren werkgevers nog in onzekerheid of er iets vergoed gaat worden.

Recht om weer te melden

Er zijn overigens twee partijen nodig om een slapend dienstverband in stand te houden. Reden voor een slapend dienstverband kan ook zijn dat werkgever en werknemer nog niet zeker weten of de werknemer op een later moment niet alsnog kan terugkomen. Een werknemer heeft dan ook het recht om zich weer te melden voor werk, wanneer hij daartoe in staat is. Als duidelijk is dat een werknemer duurzaam geen invulling meer kan geven aan het aangegane contract, waarom zou er dan vanuit gegaan moeten worden dat de werkgever daar de lasten van draagt? Werknemers nemen nu vaak geen ontslag, omdat ze een transitievergoeding willen. Voor veel werkgevers is deze vergoeding te duur. De werkgever heeft namelijk na twee jaar arbeidsongeschiktheid al die tijd het loon doorbetaald en re-integratie-inspanningen verricht en betaald.

Truckkartel claim nader toegelicht

Tijdens de beurs Transport Compleet in Hardenberg organiseert TLN een kennissessie over het truckkartel. Het verhaal is bekend: Europese truckfabrikanten hielden volgens de Europese Commissie ruim 14 jaar (1997–2011) een kartel in stand waardoor mogelijk 600.000 Europese transportondernemers zijn gedupeerd.

Op 22 maart, tijdens de beurs Transport Compleet, wordt nader ingegaan op dit kartel. Ook wordt de collectieve claim toegelicht. Zowel TLN-leden als niet-leden kunnen zich aanmelden om de strijd met de truckfabrikanten aan te gaan. Transport Logistiek Nederland heeft hiervoor het Europese advocatenkantoor Hausfeld & Co. ingeschakeld, om namens transportbedrijven een claim in te dienen.

Inspirerend kennisprogramma

Naast de kennissessie over het truckkartel biedt Transport Compleet de mogelijkheid om te netwerken, kennis te vergaren en te oriënteren op producten en diensten. Een inspirerend kennisprogramma biedt lezingen, presentaties en kennissessies over de laatste ontwikkelingen in de branche. Ook TLN is aanwezig op de beurs, in hal 5, standnummer 532.

Aanmelden

Wilt u de kennissessie over het truckkartel bijwonen? Klik dan hier. Aanmelden kan ook via www.tln.nl/agenda. Na ontvangst van de aanmelding volgt een bevestiging per mail.

Praktische informatie

Datum: woensdag 22 maart 2017
Tijd: 16.30-18.00 uur (ontvangst vanaf 16.00 uur)
Locatie: Evenementenhal Hardenberg (Energieweg 2, 7772 TV Hardenberg)

Bron: TLN

juridisch

Er schuilt een addertje onder het gras bij oproepcontract

Is er sprake van een arbeidsovereenkomst met een omvang van minder dan vijftien uur per week en werkt de werknemer op oproepbasis? Let op dat de werknemer die per oproep minder dan drie uur werkt, toch drie uur moet worden uitbetaald. Het Gerechtshof ’s Hertogenbosch heeft zich op 24 januari 2017 uitgelaten over een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP-overeenkomst) en komt met een interessant oordeel.

Het Hof oordeelt als volgt: ‘De arbeidsovereenkomst (MUP-overeenkomst) die partijen met elkaar zijn aangegaan, is bijzonder in die zin dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende prestaties eerst moeten worden verricht nadat de werkgever de werknemer heeft opgeroepen. De belangrijkste prestaties betreffen dan voor de werknemer het verrichten van arbeid en voor de werkgever het betalen van loon.’

Sinds 28 april 2012 werkte de werknemer tijdelijk op oproepbasis bij deze werkgever. Volgens de werkgever blijkt achteraf dat zij circa twintig uur per week werkte. Het dienstverband van de werknemer werd al van rechtswege beëindigd op 26 oktober 2013. Twee maanden na einde dienstverband ontving de werkgever het verzoek achterstallig loon uit te betalen. Werknemer verzocht eerst uitbetaling van een 40-urige werkweek. Hier ging het Hof niet in mee en oordeelde:

‘De vordering van werknemer, inhoudende dat zij ook aanspraak kan maken op loon gedurende de periode dat zij (thuis) wacht op een oproep van de werkgever, is dan ook in strijd met de aard van het onderhavige arbeidscontract, ook al is werknemer contractueel verplicht om aan de oproep van werkgever gehoor te geven.’

De werknemer was niet voor één gat te vangen en verzocht extra loon op basis van het feit dat de arbeidsomvang niet was vastgelegd in de arbeidsovereenkomst. Het Hof stelt vast:

‘dat de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is vastgelegd en dat de werknemer in beginsel recht heeft op extra loon in de zin van artikel 7:628a BW.’

Het is voorgekomen dat de werknemer was opgeroepen te werken en dan minder dan drie uren werk uitvoerde, soms zelfs op eigen initiatief. De werknemer weigerde te komen werken of verzocht zelf eerder te mogen stoppen vanwege verplichtingen elders. In de uitspraak is te lezen dat de werkgever hierover klaagt. Het kan toch niet zo zijn dat de werkgever achteraf alsnog salaris moet betalen als de werknemer weigert uitvoering te geven aan de oproep?

Jawel, zo oordeelt het Hof. De werknemer heeft immers voor iedere werkperiode, ongeacht of deze ingepland was of niet, recht op minimaal drie uren loon, conform artikel 7:628a BW. Het Hof concludeert dat het gevorderde bedrag inclusief 8% vakantietoeslag toewijsbaar is. De werkgever moet aan de werknemer alsnog € 8.294,35 brutosalaris betalen plus vakantietoeslag plus nog eens de wettelijke verhoging, conform artikel 7:625 BW.

Als een werkgever het salaris niet tijdig betaalt, dan is hij op grond van de wet een verhoging verschuldigd die kan oplopen tot maar liefst 50% van de loonvordering. Het Hof oordeelt dat deze bepaling als prikkel dient het loon tijdig te betalen. In dit geval heeft de werkgever het loon altijd tijdig betaald, maar alleen bleek dit achteraf en pas na hoger beroep geen juist bedrag aan loon. Het Hof ziet dan ook aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. Gelukkig voor deze werkgever heeft het Hof de wettelijke verhoging gematigd van 50% naar 15%. Desondanks blijft het een flink bedrag dat de werkgever alsnog moet betalen aan de werknemer.

Meer weten over arbeidsovereenkomsten en in het bijzonder over contracten voor werknemers die op oproepbasis werken? Aarzel niet en neem vrijblijvend contact met mij op via www.juristepunt.nl.

 

Auteur: mr. S.B. Punt

Uitspraak van Gerechtshof ’s Hertogenbosch op 24 januari 2017 is te lezen op: http://bit.ly/2lnm4Yw

 

Recht-Justitie-incasso-geld Blog Marianne Zeeman - advocaat

Blog 2 – Betalingstermijnen, hoe zit het nu precies?

Vorige maand schreef ik in mijn blog Betalingstermijnen, hoe zit het nu precies? over de vele algemene voorwaarden die ik onder ogen heb gekregen de afgelopen periode waarin nog steeds onjuiste betalingstermijnen zijn opgenomen. Onlangs trof ik echter nog twee keer een set algemene voorwaarden aan waarin een te hoog bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten werd gevorderd dan wettelijk is toegestaan.

Hoe zit het nu precies?

Buitengerechtelijke incassokosten zijn de kosten die iemand die een vordering op een ander heeft (de schuldeiser) maakt om een geldvordering te innen die de ander (de schuldenaar) niet uit zichzelf betaalt en die aan de schuldenaar worden doorberekend.

Er is wettelijk vastgelegd een maximum aan de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dat door de schuldeiser van de schuldenaar gevorderd kan en mag worden.

Als de schuldenaar een consument is, heeft een schuldeiser recht op een vergoeding van incassokosten indien hij de schuldenaar op een juiste manier heeft aangemaand en betaling vervolgens is uitgebleven.

De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt berekend als percentage van het bedrag dat de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigd is. Hoe hoger de vordering, hoe lager het percentage. Er geldt een minimumbedrag van € 40,= en een maximumbedrag van € 6.775,=.

De incassokosten voor een bedrijf zijn niet hoger dan wettelijk is vastgelegd, tenzij bedrijven met elkaar hogere incassokosten afspreken.

Schuldeisers zijn nadien vrij zelf te bepalen op welke wijze zij een vordering (laten) incasseren en welke handelingen zij (binnen de grenzen van het redelijke en de wet- en regelgeving) daarvoor verrichten. Met betrekking tot vorderingen op (rechts)personen die handelen ter uitoefening van een beroep of een bedrijf, is overigens niet wettelijk voorgeschreven dat een aanmaning moet worden verstuurd. Wil je echter uiteindelijk voor de rechter succesvol een vonnis verkrijgen waardoor je eenvoudiger het gevorderde kan incasseren (doordat met een executoriale titel executoriaal beslag op goederen van een schuldenaar kan worden gelegd) valt sterk aan te bevelen om de schuldenaar na een goede ingebrekestelling nog een aantal maal aan te manen en zodoende in de gelegenheid te stellen om tot betaling van het verschuldigde over te gaan.

Verbintenissen tot vergoeding van schade vallen dus buiten deze regeling. Dit is alleen anders indien partijen het over de omvang van de schadevergoeding eens zijn en die in een overeenkomst hebben vastgelegd. In dergelijke gevallen kan uit de vaststellingsovereenkomst worden afgeleid wat de schuldenaar verschuldigd is en is bovenstaande eveneens daarop van toepassing.

 

Indien u vragen heeft over bovenstaande of als ondernemer wenst te checken of uw algemene voorwaarden overeenstemmen met de huidige wet- en regelgeving kunt u altijd contact met mij opnemen voor een eerste vrijblijvend gesprek.

Marianne Zeeman – Scherp Advocaten

Betalingstermijn geld betalen factuur

Blog 1- Betalingstermijnen, hoe zit het nu precies?

Nog steeds krijg ik algemene voorwaarden onder ogen waarin onjuiste betalingstermijnen zijn opgenomen.

Hoe zit het nu precies?

Vanaf 1 januari 2013 is wettelijk vastgelegd hoe lang de termijn mag zijn waarbinnen uiterlijk een factuur dient te worden betaald. Er is wettelijk geen wettelijke minimumbetalingstermijn vastgelegd. Voor overeenkomsten gesloten met consumenten geldt dat er niet afgeweken mag worden van maximale betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. Afwijking van deze termijn is vrijwel niet mogelijk.

Voor bedrijven onderling (B2B) geldt dat als er onderling contractueel niets is geregeld, de betaling binnen 30 dagen na de factuurdatum moet worden verricht. In de overeenkomst (en dus de algemene voorwaarden) mag een langere betaaltermijn van maximaal 60 dagen worden afgesproken. Een betalingstermijn van langer dan 60 dagen is alleen toegestaan als aangetoond kan worden dat dit voor geen van beide partijen nadelig is. De betalingstermijn mag niet onredelijk zijn.
Overheden zijn verplicht om ontvangen facturen binnen 30 dagen te betalen. Heeft een overheid betalingsachterstand, dan mag een schuldeiser rente in rekening brengen.

Van bovenstaande kan niet contractueel afgeweken worden. Indien u aldus geconfronteerd wordt met afwijkende termijnen kunt u gerust naar bovenstaande verwijzen. Indien u als ondernemer wenst te checken of uw algemene voorwaarden overeenstemmen met de huidige wet- en regelgeving kunt u altijd contact met mij opnemen voor een eerste vrijblijvend gesprek. http://www.scherpadvocaten.nl/

Marianne Zeeman

 

10 vragen aan Sylvia Punt

10 vragen aan Sylvia Punt

Wie ben je en waar kom je vandaan?

Mijn naam is Sylvia Punt en ik ben geboren en getogen in Limmen. Ik heb gestudeerd in Amsterdam, daarna gewerkt en gewoond in Den Haag. Sinds 2010 met mijn gezin woonachtig in Heerhugowaard.

Wat zijn je hobbies/interesses?

Schrijven heeft mijn interesse. Ik houd graag juridische ontwikkelingen bij op het gebied van contractenrecht en arbeidsrecht. De nieuwe arbeidswetgeving zorgt voor vermakelijke uitspraken! Bijkomstig gevolg is dat ik met die kennis cliënten nog sneller en beter kan helpen hun geschil op te lossen. Handige interesse dus! Verder rijd ik graag paard en doe ik aan hardlopen.

Waar kennen mensen jou nog meer van?

Ik begeef mij graag online met blogs over juridische onderwerpen.

Hoe heet jouw bedrijf?

Mijn bedrijf is genaamd Juriste Punt

Wat doet jouw bedrijf?

Ik ben eigenaar van het juridisch adviesbureau Juriste Punt. Mijn specialisme is arbeidsrecht en contractenrecht. Ik help mensen met het oplossen van een juridisch geschil door juridisch advies te verstrekken. Ook treed ik op als gemachtigde in een gerechtelijke procedure voor de kantonrechter. Ik wikkel de volledige juridische procedure als juriste af. Verder geef ik workshops of lezingen over actuele juridische onderwerpen. Op dit moment speelt het nieuwe arbeidsrecht (Wwz) en de modelovereenkomsten van de Belastingdienst (VAR verdwijnt). Over deze onderwerpen blog ik nu veel, zie www.juristepunt.nl/nieuws

Hoe lang bestaat je bedrijf al?

Sinds 2003 ben ik al jurist, maar mijn bedrijf bestaat nog maar sinds augustus 2014. Vanaf juni 2016 je mij in mijn eigen kantoorpand in Broek op Langedijk aan het Keizelbos 1.
Juriste Punt is in ontwikkeling!

Waarom ben je ondernemer geworden en waarom juist in deze branche?

Ik ben ondernemer geworden omdat ik een eigen wijze van dienstverlening wil bieden. Ik ben juriste, geen typische advocaat, en sta open voor de inbreng van cliënten. Het rechtsgebied arbeidsrecht gaat mij aan het hart. Het rechtsgebied heeft de perfecte combinatie van enerzijds emotie en anderzijds juridisch inhoudelijk werk. Een arbeidsrechtelijke kwestie is zowel voor de werknemer als de werkgever een emotionele gebeurtenis. Het is mooi om dit in een kort tijdsbestek positief te kunnen afronden met als resultaat een tevreden cliënt.

Wie zijn jouw klanten?

Zowel MKB als zelfstandigen zonder personeel en particulieren.

Waarom kiezen mensen voor jouw bedrijf?

Het concept is Uw juriste aan huis. Ik kom bij bedrijven op kantoor of bij particulieren aan huis, omdat het persoonlijke contact de afwikkeling van een dossier ten goede komt.

Wat zijn je verdere ambities?

Mijn ambitie is mijn bedrijf verder te ontwikkelen en de volgende stap heb ik al genomen. Vanaf 1 juli 2016 betrek ik mijn eigen kantoorruimte aan het Keizelbos 1 te Broek op Langedijk. Het concept blijkt te werken en met een eigen kantoorruimte verwacht ik een nog betere dienstverlening te kunnen bieden. Binnen vijf jaar wil ik de zes maanden durende specialisatieopleiding Arbeidsrecht doen.

 

personeel dossiers werk

[gastblog] Noodzaak van een goed personeelsdossier

Per 1 juli 2015 is het tweede deel van de Wet werk en zekerheid (Wwz) ingevoerd. Sinds dat moment moet de (kanton)rechter beoordelen of er sprake is van een redelijke grond om een medewerker te ontslaan. De bewijslast ligt hierbij geheel bij de werkgever, en deze moet dan altijd een goed opgebouwd personeelsdossier op tafel kunnen leggen.

De rechter zal ook bekijken of de werkgever zich gehouden heeft aan zijn/haar inspanningsverplichting om de betrokken werknemer te herplaatsen. Gronden waarop beëindiging van een dienstverband kan worden aangevraagd.

  1. 2 jaar arbeidsongeschiktheid
  2. Bedrijfseconomische redenen
  3. Frequent verzuim van de werknemer
  4. Disfunctioneren
  5. Verwijtbaar handelen
  6. Ernstige gewetensbezwaren
  7. Verstoorde arbeidsverhoudingen
  8. Andere omstandigheden

Grond 1 en 2 worden niet door de rechter behandeld, maar door het UWV. Ook die instantie zal om een solide personeelsdossier vragen. De ontslaggronden 3 t/m 8 zijn een zaak voor de kantonrechter.

Ontslag bij arbeidsongeschiktheid

Om bij 2 jaar arbeidsongeschiktheid een ontslagvergunning te krijgen, moet de werkgever kunnen hardmaken dat hij/zij aan de vereisten uit de Wet verbetering poortwachter heeft voldaan. Om dat te bewijzen, heeft men een goed bijgehouden verzuimdossier nodig.

Ontslag om bedrijfseconomische redenen

Misschien vraagt u zich af of u nog wel invloed heeft op ontslag van medewerkers, als bedrijfseconomische redenen hiervan de oorzaak zijn. In zo’n situatie heeft u nog speelruimte, al is deze beperkt. In principe wordt in dit soort gevallen het afspiegelingsbeginsel toegepast, maar het UWV staat toe dat u hiervan met maximaal 10% afwijkt bij medewerkers die bovengemiddeld presteren. Dan moet u dat wel kunnen aantonen, en dat wordt lastig als u daarover geen gegevens heeft vastgelegd.

Effecten van de Wwz

In het nieuwe systeem van ontslaggronden is eenzijdige beëindiging van een dienstverband door de werkgever alleen mogelijk als geheel aan één van de genoemde gronden is voldaan én herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is. Werkgevers moeten hun dossier dan ook echt op orde hebben voordat zij een ontbindingsverzoek indienen. Vooral bij ontslag wegens disfunctioneren zal dit vaker tot problemen leiden. In de oude situatie kon de rechter bij een gebrekkige ontslaggrond (lees: een rammelend dossier) toch besluiten de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en de medewerker daarvoor te compenseren. Dat kan nu eigenlijk alleen nog maar bij verwijtbaarheid van de kant van de werkgever. In het nieuwe systeem heeft de ontslagen werknemer enkel recht op een transitievergoeding.

Weten of uw dossiers WWZ-proof zijn, neem dan contact met ons op a.verburg@prisma-advies.nl of via 06-55364233.

contract

Non-concurrentiebeding in franchiseovereenkomsten

Zijn er mogelijkheden om de geldigheid hiervan aan te tasten?

Zoals bekend kan een werknemer regelmatig de houdbaarheid van een bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst  overeengekomen non-concurrentiebeding aantasten. Maar hoe zit het met de franchisenemer die met een (grote) franchisegever een franchiseovereenkomst heeft gesloten? Kan de franchisenemer bij de beëindiging van deze franchiseovereenkomst ook onder omstandigheden onder het eerder gesloten non-concurrentiebeding uit?

Franchisenemers ontvangen bij het toetreden tot een franchiseformule vaak vertrouwelijke informatie van de franchisegever. Ook komt het vaak voor dat de franchisegever een franchisenemer in contact brengt met allerlei relaties. Iedereen voelt aan z’n water aan dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat een franchisenemer de franchisegever enkel als ‘opleidingsinstituut’ gebruikt en de franchisenemer aldus na een (relatief) korte periode vrijwillig afscheid neemt van de franchiseformule om vervolgens concurrerende activiteiten te ontplooien met gebruikmaking van de eerder verkregen kennis, netwerk en knowhow. Om te voorkomen dat de door de franchisegever aan een franchisenemer overgedragen kennis en knowhow na het einde van de franchiseovereenkomst voor zogeheten oneigenlijke concurrentie wordt gebruikt, zal de franchisegever (onder andere) een zogeheten postcontractueel non-concurrentiebeding willen afspreken.

De franchisegever moet aldus in staat moet worden gesteld om zijn kennis en knowhow over te dragen aan een franchisenemer en daarbij preventieve maatregelen te nemen zonder het risico te hoeven lopen dat deze informatie ten goede komt aan concurrenten.

Maakt dat het door partijen overeengekomen postcontractueel non-concurrentiebeding onaantastbaar? Nee, maar het terzijde leggen van een dergelijk beding kan (logischerwijs) niet zonder meer.

Hieronder bespreek ik een aantal argumenten op basis waarvan bij of na de beëindiging van de franchiseovereenkomst de franchisenemer succesvol zou kunnen ageren tegen het postcontractueel gesloten non-concurrentiebeding.

Strijd met mededinging

Een non-concurrentiebeding is in beginsel strijdig met de mededinging; het beding belemmert immers dat een ondernemer zijn eigen beleid kan bepalen. Omdat echter de franchisegever in staat moet zijn om vertrouwelijke informatie aan een franchisenemer te verstrekken zonder het risico te lopen dat deze informatie ten goede komt aan concurrenten, is een non-concurrentiebeding in beginsel toelaatbaar.

Een postcontractueel non-concurrentiebeding kan echter in strijd zijn met het kartelverbod opgenomen in de Mededingingswet. Is er echter sprake van een ‘kleine’ franchiseformule, met een beperkte omvang en minimale jaaromzet, dan kan de ‘kleine’ franchisegever waarschijnlijk een beroep kunnen doen op de zogenoemde ‘bagatelvoorziening’ en is een beroep op de Mededingingswet om het non-concurrentiebeding van tafel te krijgen kansloos. Meer informatie hierover kan worden ingewonnen bij de advocaten van Scherp Advocaten.

Redelijkheid en billijkheid: onaanvaardbare gevolgen

Een contractuele bepaling tussen partijen is niet van toepassing als deze bepaling (gelet op de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbare gevolgen heeft. De franchisenemer zal derhalve dienen te stellen en – bij betwisting door de franchisegever – te bewijzen dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij / zij aan het desbetreffende non-concurrentiebeding wordt gehouden.

Of een non-concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar wordt geacht door een rechter, is een beoordeling waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Denk daarbij aan de looptijd van de franchiseovereenkomst, de duur en omvang van het non-concurrentiebeding, de activiteiten die een franchisenemer feitelijk gedurende de franchise heeft uitgevoerd, alsmede de persoon van de franchisenemer zelf. De gevolgen van nakoming van het non-concurrentiebeding spelen ook een rol, zoals het verstoken blijven van inkomsten, alsmede het ontbreken van mogelijke alternatieven om in het levensonderhoud te kunnen voorzien. Het feit dat een voormalige franchisenemer gedurende een bepaalde periode verstoken blijft van inkomsten betekent niet automatisch dat het non-concurrentiebeding onaanvaardbaar zou zijn, temeer als de desbetreffende franchisenemer het non-concurrentiebeding eerder willens en wetens heeft aanvaard.

Voor deze beoordeling zijn ook de wijze en het moment waarop de franchiseovereenkomst is komen te eindigen van belang, alsmede het verwijt dat (een van de) partijen daarvoor mogelijkerwijs te maken valt.

Een franchisenemer die uit eigen beweging de franchiseovereenkomst beëindigt, zal minder snel bescherming genieten dan een franchisenemer die noodgedwongen en voortijdig de samenwerking heeft moeten staken. Daarentegen kan een franchisenemer onder omstandigheden niet gehouden worden het postcontractuele non-concurrentiebeding na te komen indien franchisegever beëindiging van de overeenkomst te wijten heeft aan ‘haar eigen opstelling en gedrag’. Het gerechtshof Den Bosch heeft in dat kader bepaald dat indien het laakbaar geachte gedrag van de franchisegever bestaat uit het voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst, verstrekken van een ondeugdelijke exploitatieprognose aan de (kandidaat-)franchisenemer, dat dan de nakoming van het non-concurrentiebeding (in dat specifieke geval) niet kan worden gevorderd.

Ander laakbaar gedrag is uiteraard ook zonder meer denkbaar, zoals bijvoorbeeld een schending van de zorgplicht van de franchisegever aangaande voortdurende ondersteuning en bijstand. Dit dient echter wel zorgvuldig door de franchisenemer worden onderbouwd hetgeen niet beschouwd dient te worden als een sinecure.

Voor zover de door een franchisenemer gestelde onaanvaardbaarheid voortvloeit uit een omstandigheid die voor rekening en risico dient te komen van een franchisenemer zelf, dan zal de rechter dat onder het kopje ‘ondernemersrisico’ scharen. Het kan de franchisegever dan niet worden tegengeworpen. De omstandigheid, bijvoorbeeld, dat de (ex-)franchisenemer mogelijk een faillissement riskeert door het non-concurrentiebeding na te moeten komen, dient in beginsel voor rekening en risico te blijven van de (ex-franchisenemer. Die lijn is onlangs door rechters van de rechtbanken te Amsterdam, Den Haag en Midden-Nederland in drie verschillende kwesties bevestigd.

De rechtbank Den Haag oordeelde echter wel dat dat het de (ex-)franchisenemer enkel verboden was om concurrerende activiteiten te ontplooien vanaf het moment dat de franchisegever in het contractsgebied daadwerkelijk weer een onderneming (in dat specifieke geval een boekwinkel) zou gaan (laten) exploiteren. Tot dat moment mocht de (ex-)franchisenemer dus, in strijd met het non-concurrentiebeding, concurrerende activiteiten ontplooien. Zeer recent heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland ook een non-concurrentieverbod buiten toepassing verklaard omdat de franchisegever slechts een gering belang had bij handhaving van het beding. In het contractsgebied zou nadat de franchiseovereenkomst uiteindelijk was beëindigd, zich geen andere franchisenemer gaan vestigen. Er zou aldus geen concurrentie plaatsvinden.

De rechter zal bij de beoordeling of dit argument kan slagen echter de nodige terughoudendheid moeten betrachten: er moet aan zware eisen worden voldaan voordat een contractueel overeengekomen beding onaanvaardbaar wordt geacht.

Onredelijk bezwarend beding

Naast voornoemde route kan eveneens als argument worden ingebracht dat het beding gekwalificeerd dient te worden als een algemene voorwaarde en dat deze onredelijk bezwarend is. Dit argument wordt vooral in de literatuur naar voren gebracht.

Voor de beoordeling of een non-concurrentiebeding onredelijk bezwarend is, zijn onder meer van belang de aard en overige inhoud van de franchiseovereenkomst, de wijze waarop het non-concurrentiebeding tot stand is gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen, de deskundigheid en rechtskennis van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de (deskundige) begeleiding van partijen, de maatschappelijke positie van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Net als in voornoemde route is er derhalve sprake van een casuïstische beoordeling van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval.

Het is aan de franchisenemer om te onderbouwen waarom het non-concurrentiebeding in zijn/haar optiek onredelijk bezwarend is. Zo kan nagenoeg altijd worden opgemerkt dat de franchisenemer geen

invloed kan uitoefenen op de inhoud van de franchiseovereenkomst, dus ook niet op het non-concurrentiebeding. Het kan daarbij van belang zijn of een franchisenemer ten tijde van het tekenen van de franchiseovereenkomst is bijgestaan door een advocaat/jurist. Wat betreft de belangenafweging zal het doorgaans gaan om een afweging tussen de belangen van een franchisenemer om in zijn levensonderhoud te kunnen (blijven) voorzien en de belangen van de franchisegever om geen oneigenlijke concurrentie te hoeven dulden. Wordt door een rechter geconcludeerd dat een non-concurrentiebeding onredelijk bezwarend is, dan kan een franchisenemer het beding vernietigen. De franchisegever kan er dan geen beroep (meer) op doen.

Indien het non-concurrentiebeding echter niet in alle/het merendeel van de door de franchisegever gesloten franchiseovereenkomsten zijn opgenomen (of in gewijzigde vormen) dan kan de franchisegever eenvoudig aantonen dat er geen sprake is van een algemene voorwaarde en zal dit argument niet kunnen slagen.

Last but not least: onduidelijkheid beding

Indien toch vastgesteld wordt dat het non-concurrentiebeding niet op voorgaande gronden kan worden aangetast en deze aldus (geheel/gedeeltelijk) blijft bestaan, kan tenslotte op de inhoud van het beding vaak nog wel wat worden aangemerkt.

Non-concurrentiebedingen blinken vaak niet uit in duidelijkheid en leesbaarheid. Daardoor kan tussen partijen discussie ontstaan over de uitleg van het non-concurrentiebeding. Voor de wijze waarop een beding in een overeenkomst moet worden uitgelegd zijn van belang alle omstandigheden van het concrete geval. Daarbij moet niet alleen gelet worden op de letterlijke tekst van het non-concurrentiebeding, maar komt het ook aan op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De franchisenemer heeft een klein strategisch voordeel ten opzichte van de franchisegever. De rechter zal een non-concurrentiebeding gezien de aard van het beding immers restrictief moeten uitleggen: dat houdt in dat een onduidelijk non-concurrentiebeding in beginsel ten nadele van de opsteller van het beding (lees: de franchisegever) moet worden uitgelegd.

Het is aan de franchisegever om te bewijzen dat zij de bepaling anders bedoelden dan de uitleg die de franchisenemer eraan geeft en dat de franchisenemer bij ondertekening van de overeenkomst bekend was met deze uitleg. Dat kan een lastige opgave worden voor de franchisegever en reden te meer is bij het opstellen van dergelijke bedingen zo belangrijk om niet zomaar een bepaling te ‘knippen’ en ‘plakken’ uit een model/overeenkomst van een concurrent.

 

Meer vragen over franchiseovereenkomsten? Ik ben net als mijn kantoorgenote Rosie de Weerd gespecialiseerd in contractenrecht en krijg veelvuldig te maken met (o.a.) franchiseovereenkomsten. Wij staan zowel franchisegevers al franchisenemers bij. Zowel voor advies voorafgaand bij het aangaan van franchiseovereenkomsten, (proces)advies indien de eerste barsten in de samenwerking zijn ontstaan, als bijstand indien er reeds een geschil is gerezen, wij kunnen u bijstaan.