contract

Non-concurrentiebeding in franchiseovereenkomsten

Zijn er mogelijkheden om de geldigheid hiervan aan te tasten?

Zoals bekend kan een werknemer regelmatig de houdbaarheid van een bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst  overeengekomen non-concurrentiebeding aantasten. Maar hoe zit het met de franchisenemer die met een (grote) franchisegever een franchiseovereenkomst heeft gesloten? Kan de franchisenemer bij de beëindiging van deze franchiseovereenkomst ook onder omstandigheden onder het eerder gesloten non-concurrentiebeding uit?

Franchisenemers ontvangen bij het toetreden tot een franchiseformule vaak vertrouwelijke informatie van de franchisegever. Ook komt het vaak voor dat de franchisegever een franchisenemer in contact brengt met allerlei relaties. Iedereen voelt aan z’n water aan dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat een franchisenemer de franchisegever enkel als ‘opleidingsinstituut’ gebruikt en de franchisenemer aldus na een (relatief) korte periode vrijwillig afscheid neemt van de franchiseformule om vervolgens concurrerende activiteiten te ontplooien met gebruikmaking van de eerder verkregen kennis, netwerk en knowhow. Om te voorkomen dat de door de franchisegever aan een franchisenemer overgedragen kennis en knowhow na het einde van de franchiseovereenkomst voor zogeheten oneigenlijke concurrentie wordt gebruikt, zal de franchisegever (onder andere) een zogeheten postcontractueel non-concurrentiebeding willen afspreken.

De franchisegever moet aldus in staat moet worden gesteld om zijn kennis en knowhow over te dragen aan een franchisenemer en daarbij preventieve maatregelen te nemen zonder het risico te hoeven lopen dat deze informatie ten goede komt aan concurrenten.

Maakt dat het door partijen overeengekomen postcontractueel non-concurrentiebeding onaantastbaar? Nee, maar het terzijde leggen van een dergelijk beding kan (logischerwijs) niet zonder meer.

Hieronder bespreek ik een aantal argumenten op basis waarvan bij of na de beëindiging van de franchiseovereenkomst de franchisenemer succesvol zou kunnen ageren tegen het postcontractueel gesloten non-concurrentiebeding.

Strijd met mededinging

Een non-concurrentiebeding is in beginsel strijdig met de mededinging; het beding belemmert immers dat een ondernemer zijn eigen beleid kan bepalen. Omdat echter de franchisegever in staat moet zijn om vertrouwelijke informatie aan een franchisenemer te verstrekken zonder het risico te lopen dat deze informatie ten goede komt aan concurrenten, is een non-concurrentiebeding in beginsel toelaatbaar.

Een postcontractueel non-concurrentiebeding kan echter in strijd zijn met het kartelverbod opgenomen in de Mededingingswet. Is er echter sprake van een ‘kleine’ franchiseformule, met een beperkte omvang en minimale jaaromzet, dan kan de ‘kleine’ franchisegever waarschijnlijk een beroep kunnen doen op de zogenoemde ‘bagatelvoorziening’ en is een beroep op de Mededingingswet om het non-concurrentiebeding van tafel te krijgen kansloos. Meer informatie hierover kan worden ingewonnen bij de advocaten van Scherp Advocaten.

Redelijkheid en billijkheid: onaanvaardbare gevolgen

Een contractuele bepaling tussen partijen is niet van toepassing als deze bepaling (gelet op de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbare gevolgen heeft. De franchisenemer zal derhalve dienen te stellen en – bij betwisting door de franchisegever – te bewijzen dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij / zij aan het desbetreffende non-concurrentiebeding wordt gehouden.

Of een non-concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar wordt geacht door een rechter, is een beoordeling waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Denk daarbij aan de looptijd van de franchiseovereenkomst, de duur en omvang van het non-concurrentiebeding, de activiteiten die een franchisenemer feitelijk gedurende de franchise heeft uitgevoerd, alsmede de persoon van de franchisenemer zelf. De gevolgen van nakoming van het non-concurrentiebeding spelen ook een rol, zoals het verstoken blijven van inkomsten, alsmede het ontbreken van mogelijke alternatieven om in het levensonderhoud te kunnen voorzien. Het feit dat een voormalige franchisenemer gedurende een bepaalde periode verstoken blijft van inkomsten betekent niet automatisch dat het non-concurrentiebeding onaanvaardbaar zou zijn, temeer als de desbetreffende franchisenemer het non-concurrentiebeding eerder willens en wetens heeft aanvaard.

Voor deze beoordeling zijn ook de wijze en het moment waarop de franchiseovereenkomst is komen te eindigen van belang, alsmede het verwijt dat (een van de) partijen daarvoor mogelijkerwijs te maken valt.

Een franchisenemer die uit eigen beweging de franchiseovereenkomst beëindigt, zal minder snel bescherming genieten dan een franchisenemer die noodgedwongen en voortijdig de samenwerking heeft moeten staken. Daarentegen kan een franchisenemer onder omstandigheden niet gehouden worden het postcontractuele non-concurrentiebeding na te komen indien franchisegever beëindiging van de overeenkomst te wijten heeft aan ‘haar eigen opstelling en gedrag’. Het gerechtshof Den Bosch heeft in dat kader bepaald dat indien het laakbaar geachte gedrag van de franchisegever bestaat uit het voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst, verstrekken van een ondeugdelijke exploitatieprognose aan de (kandidaat-)franchisenemer, dat dan de nakoming van het non-concurrentiebeding (in dat specifieke geval) niet kan worden gevorderd.

Ander laakbaar gedrag is uiteraard ook zonder meer denkbaar, zoals bijvoorbeeld een schending van de zorgplicht van de franchisegever aangaande voortdurende ondersteuning en bijstand. Dit dient echter wel zorgvuldig door de franchisenemer worden onderbouwd hetgeen niet beschouwd dient te worden als een sinecure.

Voor zover de door een franchisenemer gestelde onaanvaardbaarheid voortvloeit uit een omstandigheid die voor rekening en risico dient te komen van een franchisenemer zelf, dan zal de rechter dat onder het kopje ‘ondernemersrisico’ scharen. Het kan de franchisegever dan niet worden tegengeworpen. De omstandigheid, bijvoorbeeld, dat de (ex-)franchisenemer mogelijk een faillissement riskeert door het non-concurrentiebeding na te moeten komen, dient in beginsel voor rekening en risico te blijven van de (ex-franchisenemer. Die lijn is onlangs door rechters van de rechtbanken te Amsterdam, Den Haag en Midden-Nederland in drie verschillende kwesties bevestigd.

De rechtbank Den Haag oordeelde echter wel dat dat het de (ex-)franchisenemer enkel verboden was om concurrerende activiteiten te ontplooien vanaf het moment dat de franchisegever in het contractsgebied daadwerkelijk weer een onderneming (in dat specifieke geval een boekwinkel) zou gaan (laten) exploiteren. Tot dat moment mocht de (ex-)franchisenemer dus, in strijd met het non-concurrentiebeding, concurrerende activiteiten ontplooien. Zeer recent heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland ook een non-concurrentieverbod buiten toepassing verklaard omdat de franchisegever slechts een gering belang had bij handhaving van het beding. In het contractsgebied zou nadat de franchiseovereenkomst uiteindelijk was beëindigd, zich geen andere franchisenemer gaan vestigen. Er zou aldus geen concurrentie plaatsvinden.

De rechter zal bij de beoordeling of dit argument kan slagen echter de nodige terughoudendheid moeten betrachten: er moet aan zware eisen worden voldaan voordat een contractueel overeengekomen beding onaanvaardbaar wordt geacht.

Onredelijk bezwarend beding

Naast voornoemde route kan eveneens als argument worden ingebracht dat het beding gekwalificeerd dient te worden als een algemene voorwaarde en dat deze onredelijk bezwarend is. Dit argument wordt vooral in de literatuur naar voren gebracht.

Voor de beoordeling of een non-concurrentiebeding onredelijk bezwarend is, zijn onder meer van belang de aard en overige inhoud van de franchiseovereenkomst, de wijze waarop het non-concurrentiebeding tot stand is gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen, de deskundigheid en rechtskennis van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de (deskundige) begeleiding van partijen, de maatschappelijke positie van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Net als in voornoemde route is er derhalve sprake van een casuïstische beoordeling van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval.

Het is aan de franchisenemer om te onderbouwen waarom het non-concurrentiebeding in zijn/haar optiek onredelijk bezwarend is. Zo kan nagenoeg altijd worden opgemerkt dat de franchisenemer geen

invloed kan uitoefenen op de inhoud van de franchiseovereenkomst, dus ook niet op het non-concurrentiebeding. Het kan daarbij van belang zijn of een franchisenemer ten tijde van het tekenen van de franchiseovereenkomst is bijgestaan door een advocaat/jurist. Wat betreft de belangenafweging zal het doorgaans gaan om een afweging tussen de belangen van een franchisenemer om in zijn levensonderhoud te kunnen (blijven) voorzien en de belangen van de franchisegever om geen oneigenlijke concurrentie te hoeven dulden. Wordt door een rechter geconcludeerd dat een non-concurrentiebeding onredelijk bezwarend is, dan kan een franchisenemer het beding vernietigen. De franchisegever kan er dan geen beroep (meer) op doen.

Indien het non-concurrentiebeding echter niet in alle/het merendeel van de door de franchisegever gesloten franchiseovereenkomsten zijn opgenomen (of in gewijzigde vormen) dan kan de franchisegever eenvoudig aantonen dat er geen sprake is van een algemene voorwaarde en zal dit argument niet kunnen slagen.

Last but not least: onduidelijkheid beding

Indien toch vastgesteld wordt dat het non-concurrentiebeding niet op voorgaande gronden kan worden aangetast en deze aldus (geheel/gedeeltelijk) blijft bestaan, kan tenslotte op de inhoud van het beding vaak nog wel wat worden aangemerkt.

Non-concurrentiebedingen blinken vaak niet uit in duidelijkheid en leesbaarheid. Daardoor kan tussen partijen discussie ontstaan over de uitleg van het non-concurrentiebeding. Voor de wijze waarop een beding in een overeenkomst moet worden uitgelegd zijn van belang alle omstandigheden van het concrete geval. Daarbij moet niet alleen gelet worden op de letterlijke tekst van het non-concurrentiebeding, maar komt het ook aan op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De franchisenemer heeft een klein strategisch voordeel ten opzichte van de franchisegever. De rechter zal een non-concurrentiebeding gezien de aard van het beding immers restrictief moeten uitleggen: dat houdt in dat een onduidelijk non-concurrentiebeding in beginsel ten nadele van de opsteller van het beding (lees: de franchisegever) moet worden uitgelegd.

Het is aan de franchisegever om te bewijzen dat zij de bepaling anders bedoelden dan de uitleg die de franchisenemer eraan geeft en dat de franchisenemer bij ondertekening van de overeenkomst bekend was met deze uitleg. Dat kan een lastige opgave worden voor de franchisegever en reden te meer is bij het opstellen van dergelijke bedingen zo belangrijk om niet zomaar een bepaling te ‘knippen’ en ‘plakken’ uit een model/overeenkomst van een concurrent.

 

Meer vragen over franchiseovereenkomsten? Ik ben net als mijn kantoorgenote Rosie de Weerd gespecialiseerd in contractenrecht en krijg veelvuldig te maken met (o.a.) franchiseovereenkomsten. Wij staan zowel franchisegevers al franchisenemers bij. Zowel voor advies voorafgaand bij het aangaan van franchiseovereenkomsten, (proces)advies indien de eerste barsten in de samenwerking zijn ontstaan, als bijstand indien er reeds een geschil is gerezen, wij kunnen u bijstaan.